2014年丽江烟草专卖局（公司）招聘考试烟草专卖调查取证相关知识

 

（一）证据的概念与特征

证据是指经过查证属实可以作为定案根据的，具有法定形式和来源的，证明案件真实情况的一切事实。

证据具有以下三个属性，也可以称作证据的基本特征：

1.客观性。证据的客观性是指证据必须是能证明案件真实情况的、不依赖于主观意识而存在的客观事实，这一客观事实只能发生在行政法律关系形成、变更或消灭的过程中。证据的客观性，要求证据的内容和形式都必须具有客观性。证据的内容应当以客观事物为基础，离开客观存在的主观臆断，没有根据的猜测、幻觉以及迷信邪说等都不具有证据的客观性。如在烟草专卖管理关系中，不能依据零售户库存卷烟数量的多少作为推定当事人是否存在非法批发行为存在的证据，必须以当事人是否存在非法批发行为的客观事实证据来判定。证据形式的客观性，要求证据必须以一定的有形载体展示在人们面前，如物证、书证、证人证言等等。客观性是证据的最基本的特征。

2.关联性。证据的关联性是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实。证据只有与案件事实具有关联性才能被采用，与案件事实没有关联的证据，对于案件事实的认定没有意义，因而不能定案的依据。如在销售非法生产的卷烟案件中，所销售的非法生产的卷烟就是本案的物证，而当事人从烟草公司购进的其他合法卷烟与本案无关联，不是本案的证据。

3.合法性。证据的合法性是指取得证据的主体、取得证据的程序、方式以及证据的形式必须符合法律的规定。它包括三层含义：一是主体合法，证据的取得主体要符合法律规定，执法人员必须为两人（含两人）以上，且具有执法资格；二是程序合法，即证据的取得要符合法律规定的程序，不按照法定程序调查收集的证据不能作为认定案件事实的根据，如在行政诉讼或行政复议过程中取得的证据不能作为行政处罚的依据；三是形式合法，即证据的形式必须具备法律规定的形式，比如勘验笔录应载明勘验的时间、地点和勘验过程等内容，执法人员应签名。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定“严禁违反法定程序收集的证据材料”、“不具备合法性和真实性的证据材料”等不能作为定案依据。

（二）证据的种类

按照《行政处罚法》及烟草专卖法律法规的相关规定，在烟草专卖行政处罚程序过程中，证据主要有以下七种：

1.书证。书证是指用文字、符号、图形等书面材料所记载的内容、含义或者表达的思想来证明案件事实的证明材料。书证主要表现为各种书面文件或纸质文字材料，可分为原本、正本、副本、记录本、影印本和译本。烟草专卖行政处罚案件中的书证主要包括各种与违法活动与有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料。书证是最常见，最重要的证据形式。

2.物证。物证是指能够以外部特征、存在情况、质量、属性等来证明案件事实的一切物品。烟草专卖行政处罚案件中的物证主要包括各种涉烟专卖品、烟草标识、涉案运输车辆、制假设备等。

3.视听资料。视听材料是指能够用来证明案件事实，以录音带、录像带等音像资料为载体的图像或音响以及从计算机中提取的其他形式的音像资料。视听资料是利用现代科技手段记载法律事件或法律行为的证据形式。烟草专卖行政处罚案件中的视听资料主要是指与案件有关的情况和资料进行的录音、录像、照相时形成的资料，或者是有关电子资料。

4.证人证言。证人证言是指除行政相对人（案件当事人）以外的知道案件真实情况的人，就自己所了解的案件事实向行政机关所作的有关案件部分或全部事实的陈述，证人证言一般以口头形式表现出来，也可以以书面形式表现。烟草专卖行政处罚案件中，执法人员询问证人时制作的询问笔录就属于证人证言。

5.当事人的陈述。当事人的陈述是指行政相对人（案件当事人）就案件的事实向行政机关所作的陈述、包括当事人的陈述、申辩以及在听证程序中当事人所作的辩解。如烟草专卖行政处罚案件中，对案件当事人所作的询问笔录。

6.鉴定结论。鉴定结论是指具有鉴定职权的鉴定部门受行政机关委托，运用专门知识和技能，对案件中某些专门性问题，通过分析、检验、鉴别、判断而作出和科学结论。烟草专卖行政处罚案件中，主要包括卷烟真伪鉴定结论、名晾晒烟鉴定结论。

7.检查（勘验）笔录。检查（勘验）笔录是指烟草专卖行政执法人员依法检查违法案件当事人的经营场所，对案件发生的现场或者可以证明违法行为的物品进行检查、勘验时所出的书面笔录。现场笔录应当载明制作时间、地点和事件内容，并由执法人员和当事人签名。

 

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（三）调查取证的权限

调查取证，也称证据收集，是指证明主体依法直接提取、采集并掌握与案件有关的各种证据材料的程序性活动。收集证据是查明案件事实、正确处理案件的前提和基础。收集证据是重要的专卖执法活动，按照依法行政的原则，烟草专卖执法人员在收集证据时必须按照法定权限进行。烟草专卖法律、法规、规章明确烟草专卖行政主管部门在调查取证方面的权限，   主要有：

1.询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人。

2.检查违法案件当事人的经营场所，依法对违法生产或者经营的烟草专卖品进行处理。

3.查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料。

4.依法对违法活动有关的烟草专卖品进行处理，对可能灭失或者以后难以取得的证据，进行先行登记保存。

5.烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门会同有关部门，可以依法对非法运输烟草专卖品的活动进行检查、处理。

值得注意的是，烟草专卖行政主管部门在实行检查时，只可检查当事人的经营场所，在检查非法运输烟草专卖品违法行为时，必须有相关执法部门的配合，因为烟草专卖行政主管部门没有行使中的车辆停下的权利。同时，烟草专卖行政主管部门无检查当事人通讯记录和资金往来记录的法定权限。因为《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国电信条例》、《中华人民共和国邮政法》规定，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要和法律另有规定的外。不得查询任何人的通讯记录和资金往来记录。按照“职权法定”原则，烟草专卖执法人员必须严格按照法定的权限行使检查权，不得超越职权或滥用职权，超越职权或滥用职权不仅导致行为无效，而且可能构成侵权渎职，严重的甚至构成犯罪。

【案例1】

被告人李某、王某原为某县烟草专卖局稽查中队工作人员。李某在任稽查一中队队长期间，自2004年1月至12月，带领稽查队员，在稽查计划外香烟、假烟过程中，先后对县城城关路张某、同泰乡王家村王某等6户公民住宅，采取开橱柜、掀被褥、抄床底等手段进行非法搜查。被告人王某在任稽查四中队队长期间，自2003年6月至2004年4月，采取同样的方式，先后对李家镇大张村村民孟某、杨某等4户公民住宅进行非法搜查。该县人民检察院以涉嫌非法搜查罪依法将其二人提起公诉。县人民检察院依法作出判决，判处二人有期徒刑一年缓刑一年。该案就是专卖人员不按照法律赋予的权限行使检察权而导致的执法犯法案件，教训是非常深刻的。

（四）现场调查取证的基本方法

做好现场调查取证工作，是确保办案质量的前提和基础，地位十分重要。根据相关法律规定，烟草专卖执法人员现场调查取证的基本方法有：

1.现场检查

现场检查是指烟草专卖执法人员依法对当事人涉嫌与违法经营活动有关的财物及场所进行察看、清理的执法活动。现场检查不同于搜查，检查时应有当事人在场，不能随意扩大检查范围。

（1）依法实施检查工作。现场检查必须依照法律法规授权和法定程序进行，必须有一定的事实依据和相关的法律依据。烟草专卖行政主管部门及其执法人员依据《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》及相关法律法规赋予的职权，遵循相关程序规定，实施现场检查。现场检查时应遵守以下规定：

①由两名以上执法人员共同执行；

②执行时应出示执法检查证；

③告知当事人享有的权利及承担的义务；

④检查应制作现场笔录，笔录应由当事人签名或盖章，如当事人拒绝则应注明；

⑤对涉嫌物品及相关物品应予拍照；

⑥对加锁房屋、抽屉、柜箱等检查时，应由当事人开锁后才能检查，禁止随意撬锁强行检查；⑦检查车辆时，应有上路检查权的部门协助，严禁擅自上路设卡拦车检查；

⑧检查时应注意保护当事人的合法权益，禁止损坏当事人的财物或泄漏其商业或技术秘密等等。只有依法检查，才能确保检查工作及提取的证据合法、有效，非法检查所取得的证据不能作为定案的依据。

【案例2】

被告人秦某、王某原为某县烟草专卖局专卖管理人员。2005年某月某日，秦某、王某在集贸市场检查烟草销售情况时，发现某镇某村村民彭某在集市上贩卖烟丝，秦某擅自决定，将彭某非法带至烟草专卖局稽查大队办公室，并安排有关专卖管理人员轮流值班看管彭某。为了让彭某交上保证金，秦某等怎么关了人员无视法律，将彭某非法拘留禁40小时，还将其打伤。后秦某等相关专卖管理人员被当地人民检察院以非法拘留禁罪分别判处有期徒刑六个月或一年，缓刑一年。该案是一起非法拘留禁犯罪的典型案件，其中的教训也十分深刻。

（2）做好现场检查的组织实施工作。在具体组织实施检查时，应做到三点：

①事前抓策划。实施检查前，办案人员尽量收集情况，做好案情分析，根据具体案件的难易程度，预测、设定工作方案，明确现场指挥员，出发前，要让参与检查的人员熟悉案情，明确本次检查的预定目标，以及每一位执法人员进入现场后的具体位置、任务。对任何时，那条道路，哪道门进入现场，谁做现场检查记录，谁控制重要场所、物品，谁负责对当事人进行教育谈话等等，均应作精心安排。同时，要有预防突发事件的方案，应付可能出现的问题。对规模大、情况复杂的现场、夜间行动或道路稽查，应请公安机关派警力协助。实践证明，只有事前搞好策划，才能临阵不乱，取得预期效果。

②临阵抓、配合。执法人员按预定方案进入现场后，要做到既分工又协作，在现场指挥员的组织下，同心协力，围绕总目标，集中精力，抓紧时间。首先控制现场的人、财、物不走失，然后分头定位检查取证。现场情况千变万化，指挥人员要使自己处于核心机动位置，充分掌握现场情况，灵活调动人员，控制工作进度，尽力以速成速结的方式达到预期目标。

③重点抓证据。证据是案件处理的灵魂，现场检查中取得的证据可靠程度高，有些证据事后就难以取得，因此执法人员在现场检查时要重点抓好证据收集工作。检查时，要通过询问、查看、清理，细心收集和控制现场证据，并须不断运用已发现的证据，再发掘新证据及涉案财物。对于发现的证据要及时采取法定措施加以固定，做好物品登记保存或封存工作。检查时要确保执法人员自身安全，特别是配合有关部门实施道路检查时，更要注意人身及车辆安全。总之，现场检查是收集证据的重要措施，执法人员必须抓住这一机会吧该取的证据取到手，办案工作的顺利开展打好基础。

（3）做好现场检查记录。在进行现场检查时，烟草专卖执法人员还应制作现场检查笔录。现场检查笔录分为首部、正文和尾部三个部分。首部系被检查人及检查人员、时间、地点等基本情况，要逐项完整填写；尾部系各方确认签名，签名与否直接关系到笔录的效力；正文是笔录的主要部分，主要记录现场的环境，所见物品的摆放方位、形状、数量以及在场人员的作业情况等。在记录正文时，执法人员应采用“由大到小”、“有粗到细”的方法。“由大到小”即首先简要描述大环境，方位地点，再收缩到具体需要重点检查的位置；从物体总体摆放、堆码再聚焦到具体商品数量，包装标签及现场痕迹等；“由粗到细”指在记录大环境、方位等与具体案情关联不大的内容时，可以简练记录；而对于与案情关联紧密的商标、标识、工具，甚至能证明案件事实的地面污水痕迹，废弃毁损物品的状况都应详记，并尽可能加以固定提取，同时，对现场执法人员在从事何种活动亦要作详细的记录。总体来说，笔录一定要客观真实、贴近案情、详略得当，只有这样，才能使笔录在证明案件事实中发挥应有的作用。

2.询问

询问是指在行政处罚程序中。行政执法人员依法定职权和程序，就与案件有关的问题，向当事人、证人所作出的提问式调查，是案件中经常使用的证据收集措施方法，对案件当事人的询问属于“当事人的陈述”，对案件有关证人的询问属于“证人证言”。询问应当个别进行，询问时执法人员不得少于两人，要向被询问人出示证件，并向其讲明接受询问的法律义务和隐匿证据、作伪证的法律后果。执法人员还要在询问笔录上签字或盖章，填写清楚执法检查证号码。在进行询问之前，执法人员首先要充分了解和掌握案情，掌握被询问人的基本情况和违法事实，包括案件方式的时间和地点、参与人员；案件的性质、经过和可能达到的严重程度；其次要明确询问的主要目的和所要查清的问题，确定准备向被询问人提出及提问的方式，对询问过程中遇到的困难做好相应的对策；在询问过程中，需要使用那些证据，如何使用及何时使用等等。询问应当制作询问笔录，询问笔录允许被询问人修改、补充，经核对无误后，由被询问人逐页签字或盖章。被询问人拒绝签字或盖章的，执法人员应当在询问笔录上注明原因。

 

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3.先行登记保存

证据先行登记保存是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经本机关负责人的批准，而对证据采取的强制措施。

4.拍照、录音、录像

该种取证方法是借助与现代科技手段对证据加以固定或再现法律事件或法律行为。通过拍照、录音、录像收集的证据能够直观地反映事件真相，证明案件事实。书证、物证等原物证据难以收集的，可以采用拍照的办法收集，拍照也常用于反映现场的综合情况，反映案件事实的全貌。录音录像作为视听资料，能够再现事件真相，相比较而言，录音笔谈话更能真实的反映谈话内容，尤其能如实反映谈话的具体环境和全过程。录像与录音相比，通过声音与图像结合，更能全面和客观的反映案件事实全貌，有利于查清案件事实。通过此种方式取证时不得违反法律规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据。

5.抽样取证

抽样取证是指烟草专卖行政主管部门根据案情需要，为了提请有关部门给予检验、鉴定以取得检验（鉴定）报告证据或者提取物证，依据科学的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作为证据的管理活动。运用此方式调查时应注意的事项有：

（1）执法人员应两人以上，并出示执法检查证件；

（2）应当有当事人在场，当事人是单位的，应通知其单位领导，并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场；

（3）开具所抽样的样品清单，该清单一式两份，并由当事人和办案人员签名或盖章后各保存一份。如果当事人在场但拒绝签字盖章的，应当由办案在抽查清单上说明原因。如果通知的当事人未到场的或无法找到的当事人，可以邀请有关人员作为见证人到场见证，并在抽样清单上签名或盖章。

（4）对抽样物品应注意保管，结案后应依法作出退回、销毁或没收等处理。